A tradicional expressão â€œPátrio Poder”foi cedendo lugar as novas formas de denominação, como: poder parental e poder de proteção.

Eduardo de Oliveira Leite considera que hoje é unânime o entendimento de que o pátrio poder é muito mais pátrio dever, mas não só ‘pátrio’, na ótica do constituinte de 1988, mas sim ‘parental’, isto é, dos pais, do marido e da mulher, igualados em direitos e deveres, pelo art. 226, par. 5º, da nova Constituição.^[1]

Mas este poder deve ser exercido, única e exclusivamente, no superior interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para se tornar um dever, uma responsabilidade.

Assim, o poder familiar, ou poder parental, é um conjunto incindível de poderes-deveres, que deve ser altruisticamente exercido à vista do integral desenvolvimento dos filhos, até que esses se bastem em si mesmos. Importando primordialmente a proteção do incapaz, seu benefício essencial.

Vale dizer que pai e mãe são, conjunta, igualitária e simultaneamente, os sujeitos ativos do exercício do poder parental, como efeito da paternidade e da maternidade e não do matrimônio ou da união estável. Assim, ambos os pais devem permanecer exercendo, igualitariamente, os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, assegurando a continuidade do benefício ao menor, mesmo depois de desconstituída a sociedade conjugal.

A partir da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989), a questão do interesse da criança em conservar relações pessoais com ambos os pais passa a ser reconhecida como um direito, conforme disposto no artigo 9º. Torna-se importante manter a continuidade da função exercida pelos pais, garantindo-se o vínculo da criança com as linhagens paterna e materna. Como define a Convenção, cabe ao Estado a garantia de manutenção da co-parentalidade, independente da preservação ou não do vínculo conjugal.

Todavia, não foi dessa forma que o assunto foi tratado durante tantos anos. Somente vislumbrou-se alteração com a inovação que a nova lei civil trouxe, no sentido de atribuir, de forma clara, ao pai e à mãe o exercício conjunto do poder familiar, em seus artigos 1.631 e 1.634, que antes só se encontrava um respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente, assegurando aos pais, na separação judicial, no divórcio e na dissolução da união estável, terem seus filhos em sua companhia.

Assim, o entendimento é de que a obrigação de educação e cuidado com os filhos é decorrente do vínculo de filiação e não do casamento. Fazendo-se necessário a distinção entre conjugalidade e parentalidade, observando que a separação ocorre entre marido e mulher, e não entre pais e filhos.

Desta sorte, o poder familiar que é um dever/direito não se confunde com a guarda e tão pouco é afetado pela separação, divórcio ou dissolução da convivência dos pais. Este instituto tem sua origem na razão natural dos filhos necessitarem de cuidado, com a absoluta dependência desde seu nascimento e reduzindo esta na medida de seu crescimento, desligando-se os filhos da potestade dos pais quando atingem a capacidade cronológica com a maioridade civil, ou através da sua emancipação.

O artigo, 229 da Constituição Federal, mostra o conteúdo do poder familiar, ao prescrever como deveres inerentes aos pais os de assistir, criar e educar os filhos menores, sendo secundado pelo artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando estabelece ser incumbência dos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

O pai ou a mãe somente perderão o direito ao exercício do poder familiar nas seguintes formas: 1. Através da extinção que ocorre quando da morte dos pais ou dos filhos; pela emancipação, nos termos do artigo 5, parágrafo único, do Código Civil, a ser realizada por instrumento público pelos pais, ou pelo tutor, mediante requerimento e homologação judicial^[2]; pela maioridade, isto é quando o filho atingir 18 anos; pela adoção, ou seja, os pais biológicos perdem o poder familiar e este é assumido pelos pais adotantes. Também terá extinto o poder familiar por ato judicial o pai ou a mãe que castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, incidir, reiteradamente no abuso de autoridade, faltar nos deveres inerentes à sua função social ou quando arruínam os bens dos filhos. 2. Através da suspensão, ou seja, a suspensão do poder familiar pode privar total ou parcialmente o pai ou a mãe dos direitos nele inseridos, assim como pode ser restrita a determinado filho, e não a todos os rebentos do conjunto familiar. Como suspensão do poder familiar, além do rol elencado no artigo 1.637 e parágrafo, do Código Civil, há decorrente do inciso VII, do artigo 6 da Lei 12.318/2010, caracterizados como atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, podendo o juiz decretar a suspensão do poder familiar, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso. 

Uma vez cessada a causa, retoma ao genitor o poder familiar, necessitando se submeter a uma avaliação psiquiátrica a bem da higidez psíquica e do futuro da criança ou do adolescente. Sempre visando o melhor interesse da criança ou adolescente.

  Melissa Telles Barufi^[1]

^[1]Advogada familista do escritório Telles e Dala Nora advogados, especializanda em Direito de família e sucessões, palestrante convidada da Escola Superior de Advocacia do Estado do Rio Grande do Sul.

^[1]LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais.São Paulo: RT, 1997.

^[2]A emancipação é irrevogável, e deve ser outorgada por ambos os genitores, só sendo reduzida à pessoa de um dos genitores quando o outro já é falecido, foi destituído do poder familiar, ou quando inexistente o registro de um dos ascendentes.